Sucessão e o princípio da vedação de retrocesso social

(Foto publicada pelo Correio24horas: Rogério Ferrari)

O Código Civil de 2002 assegurou ao casado pelo regime da comunhão parcial de bens cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo falecido.

Ministros do Superior Tribunal de Justiça – STJ, estão consolidando a ideia de que o intuito de plena comunhão de vida entre os cônjuges conduziu o legislador a incluir o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários, o que reflete irrefutável avanço do Código Civil de 2002 no campo sucessório, à luz do princípio da vedação de retrocesso social; cujo tema pode ser aprofundado na dissertação de Dilmanoel de ARAÚJO SOARES – “ Direitos Sociais e o Princípio da Proibição de Retrocesso Social”.

O Artigo 1.829, I, do Código Civil de 2002 confere ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento, com vistas a garantir-lhe o mínimo necessário para uma sobrevivência digna.

O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem.

O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.

O concurso hereditário na separação convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no Artigo 1.829, I, do Código Civil.

O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (Artigo 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.

Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (Artigo 2º da Constituição Federal de 1988).

O novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo falecido, direito que pelas mesmas razões deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo particular.

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Veja decisão do STJ sobre o “Princípio da Vedação de Retrocesso Social”, com esta ementa:

“Recurso especial. Direito das Sucessões. Cônjuge. Regime de Separação Convencional de Bens. Herdeiro Necessário. Concorrência com descendentes. Possibilidade. Art. 1.829, I, do Código Civil. Precedentes. Súmula nº 83 do STJ. Recurso a que se nega seguimento”.