Extinção de usufruto por morte do usufrutuário – ITCMD não devido
1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo – SP – Pedido de Providências – Registro de Imóveis – xxxº Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo – R. B. P. A. F.
Assim, sem prejuízo do disposto nos Artigos 1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto.
Vistos. Trata-se de pedido de providências formulado pela Oficial do xxº Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de R. B. P. A. F., pretendendo o cancelamento do usufruto registrado sob nº xx, na matrícula nº xxxxx, em razão do óbito da usufrutuária.
O título restou qualificado negativamente, pois exigiu-se a apresentação da guia devidamente recolhida do ITCMD relativo ao cancelamento do usufruto, tendo em vista que, por ocasião da doação, referido imposto foi pago apenas sobre o valor de 2/3 do imóvel, restando o saldo remanescente sobre 1/3. Juntou documentos às fls.06/36.
O interessado argumenta que não há previsão legal para o recolhimento exigido pela Registrador e que o Decreto Estadual nº 46.655/02 extrapolou os limite da sua competência legislativa, instituindo novo critério de tributação, o que é vedado pelos Artigos 150, I CF e 97, I, CTN (fls. 39/45). O Ministério Público opinou pela improcedência do pedido (fls.52/55).
É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir.
Em que pesem os respeitáveis argumentos da Registradora e da D. Promotora de Justiça, bem a decisão deste Juízo no feito nº 1066337-86.2016.8.26.0100, referente à necessidade do recolhimento de 1/3 na instituição do usufruto por ato não oneroso, este entendimento foi recentemente reformado pela Egrégia Corregedoria Geral da Justiça no Recurso Administrativo CGJ 0010952 – 51/2017-E, rel: Corregedor Geral da Justiça: Manoel Pereira Calças, in verbis: ”Registro de Imóveis – Averbação de Cancelamento de usufruto pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade do bem em nome do nu proprietário – Exigência de complementação do ITCMD, calculado e recolhido sobre 2/3 do valor do bem por ocasião da doação da nua propriedade – Exigência mantida pela Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto Regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie extrapola seus limites – parecer pelo provimento do recurso ”Conforme constou no corpo do mencionado Acórdão: ”…. Em situação idêntica , o então Juiz Assessor da Corregedoria, Dr. Álvaro Luiz Valery Mirra, apresentou parecer, devidamente aprovado Pelo Corregedor Geral da Justiça, Des. Luiz Elias Tâmbara: O recurso comporta provimento, merecendo acolhida os argumentos expendidos pela recorrente, em conformidade, inclusive, com decisão normativa do Ilustríssimo Senhor Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, recentemente proferida (Decisão Normativa CAT – 10, de 22/06/2009 – DOE 23/06/2009, p. 14). De acordo com a referida decisão normativa, que aprovou entendimento expresso na Resposta à Consulta nº 152/2008, de 13/05/2009: I – Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de pessoa Jurídica, tendo em vista os requerimentos de averbação de cancelamento de usufruto decorrente de óbito do usufrutuário, indaga se as isenções do ITCMD referentes à transmissão de imóveis e valores, previstas no Artigo 6º, I, alíneas “a” e “b”, e I, alínea ”a” da Lei nº 10.705/2000 aplicam-se à extinção do usufruto. 2 – para melhor entendimento da matéria transcrevemos o dispositivo constitucional que outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição do Imposto sobre Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nos seguintes termos: Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; 3 – No exercício desta competência, o estado de São Paulo instituiu o importo por meio da Lei nº 10.705/2000, que em seu artigo 2º dispõe: Art. 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória. II – por doação; 4 – Conforme se verifica, no que se refere à transmissão em decorrência da morte, para a lei paulista, somente ocorre o fato gerador do ITCMD quando o de cujus transmitir bens ou direitos aos seus herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, ou ao legatário. Tanto é assim que a Lei 10.705/2000, ao tratar dos contribuintes do imposto na transmissão causa mortis somente se refere ao herdeiro e ao legatário (Artigo 7º, inciso I), não havendo qualquer previsão de exigência do imposto em relação àquele que recebe bem ou direito em decorrência da morte de outrem sem, no entanto, ser seu sucessor hereditário, ou em razão de testamento. 5 – É importante destacar que o usufruto é sempre temporário, sendo que por força do Artigo 1.410, I, do Código Civil, no máximo será vitalício. Assim, sem prejuízo do disposto nos Artigos 1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto. 6 – Neste sentido, com a morte do usufrutuário do imóvel, a propriedade plena se consolida na pessoa do nu proprietário. E na legislação paulista, não há previsão de incidência do ITCMD quando da consolidação da propriedade plena, ou quando da extinção do usufruto. 7 – Vale lembrar que o direito de propriedade, embora possa ser cindido quanto ao ser exercício, é uno. Em virtude da própria natureza temporária do usufruto, o verdadeiro proprietário do bem, em última análise, é o titular da nua propriedade, já que a extinção do usufruto é inevitável. 8 – Releva considerar também que, mesmo que se considere a consolidação da propriedade pela extinção do usufruto como uma transmissão de direitos, não se trata de transmissão hereditária ou testamentária de modo a ensejar a cobrança de ITCMD, ainda que, coincidentemente, o nu proprietário seja herdeiro legitimo ou usufrutuário. 9 – Assim, em conclusão, na situação apresentada não há incidência do ITCMD” (autos nº 2009/38005). Finalmente: ”… Não há dúvida de que o Artigo 31 do Decreto nº 46.655/2002, que regulamenta a Lei Estadual nº 10.705/2000, expressamente prevê a necessidade de complementação do ITCMD, por ocasião da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu proprietário. Essa hipótese de incidência, todavia, diante dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (Artigo 155, 1, da CF3) e do silêncio absoluto da Lei Estadual que o instituiu, não poderia ser criada por decreto regulamentar”. Ainda acerca da presente questão, o Egrégio Tribunal de Justiça da Capital já firmou posicionamento de não ser devido o recolhimento do imposto: ”Apelação Cível. Mandado de Segurança. ITCMD. Cancelamento de usufruto, sem recolhimento do imposto. Admissibilidade. Tributo que deve incidir apenas nos casos de transmissão causa mortis e doação, nos termos do Art. 155 da CF. Concessão da segurança em primeiro grau. Manutenção da r. Sentença. Precedente. Recurso não provido” (Apelação Cível nº 1018585-65.2016.8.26.0053. Rel: Des. Antonio Celso Faria – 8ª Câmara de Direito Público, j: 19/10/2016). Em suma, a inconstitucionalidade do Decreto Estadual não é analisada nesta esfera administrativa, sendo certo que a exceção de limites estabelecidos viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que não é possível exigir o pagamento de tributo sem lei que o institua. Diante do exposto, julgo procedente pedido de providências formulado pela Oficial do xxº Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de R. B. Pereira A. F., e consequentemente determino o cancelamento do usufruto registrado sob nº xx na matrícula nº xxxxx.
P.R.I.C.
São Paulo, 17 de julho de 2017.
Drª Tania Mara Ahualli, Juiza de Direito
Processo nº 1057875-09.2017.8.26.0100.
Este texto não substitui o publicado no DOE-SP
Nota do editor: Houve recurso do MP e a seguinte decisão da Drª Tania M. Ahualli, datada de 01/03/2018: “Tendo em vista a decisão da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça (fls. 95/103), que negou provimento ao recurso interposto pelo Douto Promotor de Justiça, mantendo consequentemente a sentença proferida às fls. 63/67, nada mais a ser analisado ou decidido no presente feito”.