O Comércio Eletrônico, por A. Volpi, em 1999

O COMÉRCIO ELETRÔNICO

Autor: Dr. ANGELO VOLPI NETO
24/02/1999

I – INTRODUÇÃO E ASPECTOS GERAIS

O incremento do comércio eletrônico, também conhecido como "comércio sem papel", tem gerado um grande desenvolvimento na economia mundial, seja em países de tradição anglo-saxã ou latina, tendo como principal tônica a capacidade de agilização e facilitarão de operações negociais, gerando inclusive seu incremento em patamares significativos.

A revolução tecnológica que estamos presenciando agora deverá criar um campo de atuação igualitário, oportunidades comerciais mundiais e uma força de trabalho dita "virtual" permitindo as pessoas viverem e trabalharem num estilo de vida que mais lhes apeteçam. Contudo, isto somente virá a ocorrer na escala e proporções almejadas caso a sociedade em geral, com ênfase as instituições, passar a utilizar as novas tecnologias de maneira eficaz, voltada a melhoria dos serviços postos à disposição deste mesmo corpo social.

A opinião geral é que a emergente infra-estrutura dos modelos empresariais, comerciais e institucionais permitirá que a distância seja menor respectivamente entre o cliente / fornecedor, consumidor, usuário do serviço, em síntese, o cidadão. Ressalte-se que a "competição", entendida aqui numa acepção construtiva, orientará as práticas nas relações sociais, sendo que a base de informação da instituição deverá estar facilmente disponível e as pessoas que trabalham com informação deverão esquipadas com tecnologia através da qual obterão maiores níveis de desempenho, produtividade e satisfação profissional.

Estas tecnologias de transformação já estão surgindo, senão vejamos apenas à título ilustrativo:

Publicações eletrônicas; Sistemas de gerenciamento de informações; Novas aplicações do Comércio Eletrônico. O comércio eletrônico seria uma sub espécie do "E.D.I. – Eletronic Data Intechange¹" (troca eletrônica de dados) que pressupõe a troca de dados (informações) por computador sem que nunca se recorra, nem a fase de arquivamento, à produção, à produção de um suporte de papel ². Segundo pesquisas, muito em breve, essa área será a forma mais comum das pessoas comprarem e venderem bens e serviços.

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¹ (1) A referência a definições e siglas em inglês é necessária e indispensável quando tratamos desse tema, e tem a finalidade de facilitar seu entendimento já que são "indiscriminadamente" usadas no mundo da informática.

²Segundo Mario Miccoli, notário italiano presidente da Comissão de Infomática da União Internacional do Notariado Latino e representante dessa entidade no projeto "cybernotary"(notário cibernético"da American Bar Association com o apoio do Departamento de Estado Norte Americano.

Na transição entre a era industrial e a era da informação, veremos a fusão de informações depositadas em armazéns de mensagens, sistema de gerenciamento de base de dados relacionados, sistemas de intercâmbio de dados eletrônicos e sites na Internet (ambiente "Web")

Para que seja possível ter uma noção do incremento e da realidade desse comércio, vale a pena conhecer alguns números e tendências – que apesar de atuais podem correr o risco de sofrer variações – normalmente para cima:

Uma das poucas instituições que se arrisca a fazer previsões sobre o "eletronic commerce" é o Internal Revenue Sistem ( Sistema de Rendas Internas) do Fisco Norte Americano que prevê algo em torno de meio trilhão de dólares por ano, perto de um décimo do comércio internacional de mercadorias, o tamanho dos negócios digitais por meio de chamada "rede". Previsão essa, feita no país onde esse comércio acha-se mais desenvolvido, o qual possui hoje aproximadamente 61 milhões de micros ligados à Internet. A título de comparação, a América Latina inteira possui algo em torno de 900 mil, dos quais 850 mil estão no Brasil, numa média de que um em cada seis deles já compraram pela internet, Os motivos dessa explosão são óbvios, agilidade, facilidade e simplicidade nas transações, ou seja, o tempo é o principal combustível desse crescimento.

Ressalte-se que o comércio eletrônico tem o poder inerente de reduzir os processos empresariais e de eliminar o método "no papel" de fazer negócios. O comércio eletrônico pode equipar as empresas / instituições para:

Fomentar processos comerciais mais racionalizados; Competir mais eficazmente na base de tempo, valor e serviços; Oferecer rapidamente serviços novos e diferenciados; Reduzir custos; Melhorar o serviço de atendimento ao cliente.

Neste mesmo sentido, o comércio eletrônico deve ser analisado por uma perspectiva bastante abrangente, pois oferece melhorias nas transações intra-institucionais, entre as instituições e entre instituições e usuários.

A implementação do comércio eletrônico não pode ser vista simplesmente como um projeto tecnológico, pois afeta substancialmente as práticas comerciais e os modelos organizacionais. Portanto, requer mudanças fundamentais no paradigma empresarial / institucional, de forma que os entes que o adotam devem:

Estabelecer comunicação universalmente disponíveis; Oferecer acesso à informações a usuários e processos; Desenvolver uma infra-estrutura e uma cultura para compartilhar informação eficazmente; Automatizar processos gerais; Gerenciar informações próprias, informações públicas distribuídas entre vários entes.

Na prática, a força motriz para a expansão do "e-commerce" significa, por exemplo, desejar-se comprar um livro podendo fazê-lo desde casa ou escritório pelo mesmo custo, ou muitas vezes por menos do que numa livraria "tradicional", certamente opta-se pela forma eletrônica, ainda recebendo o livro em casa em prazos cada vez menores. A Amazon Books, líder nesse tipo de negócio, vendeu 130 milhões de dólares em 1997.

Existem algumas diferenças próprias, bem como níveis de comércio eletrônico. Uma delas é a forma convencional conforme o exemplo acima, hoje já praticada pela grande maioria dos "internautas". Essa forma não tem nada de novidade, pois, o que se faz é mudar a forma de comunicação, o meio utilizado, pois substitui o que antes era feito por telégrafo, telefone, fax e outros meios. Sua principal característica é que o bem adquirido não transita por meio eletrônico, ou seja, uma coisa é comprar um livro de papel, outra, é copiar o conteúdo desse livro, desde sua fonte até seu computador, efetuando um "donwload" para seus arquivos eletrônicos. Para alguns somente esse deve ser considerado comércio eletrônico em sua acepção, mais pura e modernista.

Acresça-se ainda a este gigantesco rol de opções, a venda de serviços e afins, podendo ser uma consultoria ou parecer. É preciso considerar-se as implicações práticas perante esta nova modalidade. Perante o ordenamento jurídico, em suas regras gerais, ainda não há um consenso sobre sua definição ou delimitação jurídica, sendo que sob meu ponto de vista, frente ao direito civil e penal a priori não há motivos para grandes preocupações pois todos enquadram-se nas regras gerais comerciais e contratuais.

Já, nos aspectos fiscais e tributários há muita divergência, exigindo uma análise mais apurada, porém, não vem ao caso esse ensaio.

A complexidade desse tema, decorre de uma de suas maiores vantagens, que é seu caráter planetário, decorrendo a um conceito de extra-territorialidade. Não tem sentido pensarmos em limitações físicas e políticas para enquadrá-lo. Alguns países já se aventuraram em legislações, porém na Organização Mundial do Comércio – OMC, o assunto tem sido palco das mais diversas controvérsias. Há mais de um ano procura-se firmar um acordo em torno desse assunto.

O fator principal é termos a consciência de que é inexorável a realidade desse comércio e seu crescimento, e via de regra cabe a nós operadores do direito das soluções para garantir a devida segurança ao mundo dos negócios e "correr atrás" afiliando-se a realidade.

II - HISTÓRIA:

Mais uma vez somos obrigados a nos retratar aos norte americanos, onde praticamente tudo começou. A rede de computadores era exclusiva das forças armadas dos E.U.A., somente depois começou a ser usada por civis, suas dificuldades no comércio, começaram a surgir quando sua área de atuação foi ampliada em produtos e fronteiras. Os bancos foram os pioneiros em seu uso a larga escala. Inicialmente operando em redes entre si, e posteriormente ampliando a sua clientela. Logo depois vieram as lojas "virtuais", os supermercados, as indústrias, etc. Até esse momento, e principalmente enquanto ele encontrava-se praticamente circunscrito aos E.U.A., os riscos eram calculados, já que o cliente sabia com que instituição estava operando. Tratavam-se em sua maioria de típicas relações de consumo como polos definidos, Bancos, Operadoras de Cartão de Crédito e grandes comércios.

Com seu direito de "comon law" e forte influência da securitização, muitas dessas relações estão lastreadas em contratos de seguro e responsabilidade aquiliana, essa a meu ver também aplicada a nossa realidade. A partir daí temos, o que convencionaria chamar de – a terceira onda – desse comércio, que é sua popularização e disseminação. Essa fase que encontra-se em franca expansão, e que é a maior delas, caracteriza-se pelo comércio entre desconhecidos, sejam entre pessoas físicas ou jurídicas, ou ambas, e que necessitarão em muitos casos de contratos, típicos do comércio. Hoje como uma amostra dessa realidades temos, por exemplo, a possibilidade de alugar-se e até comprar um imóvel numa cidade distante, comprar um projeto arquitetônico, um software, uma música, etc.

III – ASPECTOS LEGAIS:

É preciso, antes de qualquer aprofundamento legal nesse tema, romper o preconceito com o assunto. Tratando-se de informática, temos a tendência de buscar uma segurança que nem de longe existe no "comércio tradicional" e suas variadas formas. O preconceito nesse tema, com o agravante para os não especialistas em informática, decorre da dificuldade de entender essa tecnologia. A realidade é que hoje, as fraudes são raras, porém quando acontecem implicam quantias vultuosas e notícias idem, assim como por exemplo, nos acidentes com aviões, quando sabemos que na verdade o automóvel mata todos os dias uma verdadeira multidão. O que ocorre é que o comércio convencional possui uma grande margem de fraudes e riscos, já absolvidos pela prática, enquanto no eletrônico tudo é novidade. Portanto, não é lógico exigir uma segurança maior no comércio eletrônico que o convencional, que como veremos adiante, sob vários aspectos é incomparavelmente mais seguro.

A luz do nosso Código Civil em seu título IV, quando regula os contratos, temos como primeiro requisito em seu art. 1.079 a manifestação de vontade. Para podermos identificar uma manifestação de vontade, devemos em primeiro lugar identificar seu autor. Essa identificação pode ser feita por documento de identidade, ou testemunhas, no caso de pessoas físicas e nas pessoas jurídicas através de contrato social, estatuto, atas, etc. No comércio eletrônico essa identidade é garantida através de um cadastramento daquele usuário. Os bancos e administradoras de cartão de crédito, por exemplo, fornecem aos seus clientes cartões magnéticos e senhas personalíssima. Esse fornecimento, implica na responsabilidade do cliente pela sua senha e cartão através de um contrato. Para o banco cada vez que aquele cartão e senha é usado trata-se de determinada pessoa que está operando o computador, do ponto de vista tecnológico, sob o qual não pretendo ousar nesse trabalho, os programas de criptografia, senhas, assinatura digitais e outras formas dão respostas de excelente nível técnico ao assunto. Segundo especialistas a probabilidade de um falsificador copiar uma assinatura no papel é em torno de 60%, para quebra de um bom sistema de informática as probabilidades estão em torno de 3%.

O Código Civil, em seu art. 1.081 – Considera também presente a pessoa que contrata por meio de telefone – Obviamente, nesse caso partindo do pressuposto de que há uma identificação, um reconhecimento da identidade de quem está no aparelho. No art. 1.086 presume válidas as correspondências epistolares e telegráficas. Assim o que se apresenta de novidade sob esse tema é a incomparável segurança obtida pelas correspondências eletrônicas sob as outras formas, inclusive sobre o atual "fax".

IV – DOCUMENTO ELETRÔNICO:

Vencida a etapa de identificação, passamos para a caracterização do documento eletrônico. O termo documento, provém do latim documentum, que deriva do verbo doceo, que significa fazer saber, anunciar. Carnelutti³ definiu o documento como "uma coisa representativa que seja capaz de representar um feito". Iêdo Batista Neves (6) define documento como "todo título, ou peça escrita, ou gráfica, que exprime ou representa alguma coisa que tenha valor jurídico, apta para instruir, ou esclarecer o processo e provar o que alega que o produziu em juízo".

Segundo Cesar Santolim t - temos como principais definições que para que se permita a caracterização de um documento eletrônico: a) permita livremente a inserção dos dados que se quer registrar; b) permita a identificação das partes intervenientes, de modo inequívoco, a partir de sinal ou sinais particulares; c) não possa ser adulterado sem deixar vestígios localizáveis, ao menos através de procedimentos técnicos sofisticados, assim como ocorre com o suporte no papel. Sevidio de Mastronardi u define o documento eletrônico como "aquele elaborado por meio de um computador, sendo seu autor identificável por meio de um código, chave e outros procedimentos técnicos e conservado na maioria desse ou em memórias eletrônicas de massa"(ou seja suportes magnéticos, como disquetes ou disco ótico).

V – AUTORIDADES CERTIFICADORAS:

Os problemas de segurança que ameaçam as transações on-line originam-se de impostores e fraudes. As comunicações via Internet devem ser protegidas com autenticação do servidor, com codificação e garantias de integridade de dados.

A informação que viaja entre o computador e um servidor usa uma série de roteadores que são conectados a sistemas de informáticas. Qualquer um deles pode prover acesso a um intermediário indesejado com o potencial de acessar o fluxo de informação entre o computador de um usuário do serviço e um servidor de confiança. Como a Internet por si mesma não oferece proteção, precisa-se proteger os dados de uma determinada transação usando sua própria infra-estrutura e suas aplicações. Desta forma, as informações compartilhadas devem seguir sendo confidenciais, estando protegida de abusos acidentais ou mal intencionados. Para isto a sistemática a ser adotada requer uma segurança que seja suficientemente rigorosa para proteger a informação crítica da transação contra sabotagem e, ao mesmo tempo flexível para que as partes autorizadas possam atribuir deferentes níveis de acesso a cada documento.

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³ Carnelutti, Francisco: "La prueba Civil", Depalma, Buenos Aires, 1979 t Cesar Viterbo Matos Santolim – Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador – Ed. Saraiva – 1995. u Sevidio de Mastronardi, Ana Maria: El documento informático la seguridad jurídica, Trabalho apresentado no XX Congresso Internacional do Notariado Latino, Cartagena de Indias, Colombia, 1922.

Segundo conclusões de estudos em vários países, esta segurança no comércio eletrônico deverá ser garantida pela figura de uma terceira parte de confiança, um profissional neutro e imparcial que possa atuar como Autoridade Certificadora. O papel desse profissional é de identificar as partes contratantes, garantindo suas identidades e conseqüente expressão de vontade.

Na prática, significa que sempre que as partes queiram contratar, deverão fazê-lo por meio dessa terceira pessoa através de um computador e dependendo do objeto, que esse contrato seja redigido por esse profissional especializado, que poderá ser responsável pelo arquivamento do contrato e testemunho das manifestações de vontade. A figura e o perfil desse profissional, ou seja, a neutralidade, imparcialidade, especialidade e responsabilidade apontam para o Notário ou Tabelião de Notas.

Na verdade esses requisitos hoje já são aplicados as escrituras públicas, onde o Notário; identifica as partes, analisa a licitude do objeto, interpreta a vontade das partes, presta assistência jurídica e técnica e redige o contrato dando eficácia a publicidade ao mesmo através de sua fé pública.

O art. 6º da Lei 8935/94 que regulamenta a profissão do notário prevê como atribuição e competências: 1 – formalizar juridicamente a vontade das partes; 2 – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; 3 – autenticar fatos. Portanto, restam claras suas atribuições no direito pátrio com respeito à matéria.

Não é necessário re-inventar a figura do Certificador para aproveitarmos com segurança os benefícios da rede diante o seu processo irreversível de expansão, pois o Notário já traz na essência de suas funções tradicionalmente exercidas, os requisitos fundamentais para o exercício de suas atividades frente este novo desafio, apenas ensejando uma simples re-leitura de seu papel, transposto ao conceito virtual de sua fé pública. Obviamente que esse notário somente estará apto a essa função, depois de especializar-se devidamente no assunto.

VI – CARÁTER PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO:

Trata-se de matéria por demais sutil em nosso direito, ainda incipiente em jurisprudências e pesquisa. A princípio dentro das condições em que encontramos hoje, trata-se de um princípio de prova, a intervenção notarial tende a mudar esse conceito. Em alguns países o documento eletrônico já foi elevado à categoria do documento em papel, que deverá ser a tendência mundial a nível legislativo. A luz do nosso direito podemos apenas provocar algumas questões, tais como, além das já citadas a questão de sua materialidade. De Plácido e Silva, define a prova como "uma representação material destinada a reproduzir com idoneidade, uma certa manifestação do pensamento, como se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito que o indica, ".

Sob o aspecto da mecânica quântica, é pacífico o entendimento que informação que transita de forma eletrônica tem existência física real e portanto material. O elétron tem existência física, a onda é a característica física de algo que chamamos elétron. Portanto, se partirmos da premissa que o computador não produz por conta própria qualquer documento, dependendo sempre da ação do homem, podemos admitir que esse tipo de documento produz efeitos jurídicos contratuais sob o aspecto da expressão da vontade humana. Temos assim uma representação material, reproduzindo com idoneidade uma manifestação do pensamento.

No campo do direito internacional há uma recomendação aprovada pela Comissão de Direito Mercantil Internacional das Nações Unidas, de que não é necessária uma manifestação unificada de normas sobre a prova, com respeito ao emprego de registro de computadores, em razão da experiência que mostra que as diferenças substanciais das normas sobre papel não causaram até o momento nenhum dano apreciável ao desenvolvimento do comércio internacional. Hoje no Brasil, são vários os documentos eletrônicos aceitos, como exemplo, temos o envio da declaração de imposto de renda à Receita Federal, certidões expedidas por órgãos públicos, envio de títulos para protesto, depósitos e saques bancários, etc.

Entretanto, inegável a constatação de que os "trabalhadores da informação" ainda fazem muito uso de informações impressas em papel, por isso, acreditamos que o valor real da tecnologia da informação só será realizado partindo-se do princípio de que o papel torne-se parte integrante da infra-estrutura eletrônica das comunicações.

Diante desta realidade, tendente a um contexto primariamente híbrido, os usuários poderiam então interagir com o papel da mesma maneira como interagem com sua informação eletrônica. O tratamento adequado aos documentos em papel, permite que a informação em papel seja incorporada em sistemas de informação eletrônica em forma de imagens e textos, permitindo ao mesmo tempo busca e leitura do conteúdo, bem como armazenamento com segurança e confiabilidade conferida pelo certificador.

Bibliografia e fontes. CARNELUTTI, Francisco: "La prueba civil", Depalma Buenos Aires, 1979. VII Congresso Internacional do Notariado Latino, Bruxelas, Bélgica, 1963. XX Congresso Internacional do Notariado Latino, Cartagena de Indias, Colombia 1992. VI Jornada Notarial del Conosur, Punta del Leste, Uruguai, 1990. XXIV Jornada Notarial Argentina, B.Aires, 1996. The EDI Law Review – Legal Aspects os Paperless Communication- Kluwer Academic Publishers- Netherlands. GIANNANTONIO, Ettore: " Informatica y Derecho", Depalma B.Aires, 1987. SEVIDIO de MASTRONARDI, Ana Maria: " El documento informático y la seguridad jurídica" ( Trabalho apresentado no XX Congresso Internacional do Notariado Latino. Colombia,1992) MICCOLI, Silvia e PIRAS, Chiar.mo – " La Sicurezza Giuridica nel Commercio Elettronico" Universita’ Degli Studi di Pisa – Itália. 1995. CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIADO ITALIANO – Home Page. http://www.notariado.it/pgp

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